Come preannunciato nel primo articolo, riprendiamo l’analisi della tematica “trattenimento” provando a comparare tra loro i due commi. L’emendamento di cui si è già parlato viene inserito come comma 164-bis dopo l’art. 1, comma 164, della legge 213/2023, che introduceva la possibilità del trattenimento in servizio fino ai 70 anni per “i dirigenti medici e sanitari del Servizio sanitario nazionale nonché gli infermieri”. Una prima inevitabile osservazione è che il legislatore è intervenuto due volte in una materia così delicata in poco più di un mese e mezzo, cambiando notevolmente i contenuti della disposizione ma, in quella più recente, non ci sono più degli infermieri.
In disparte dalla sovrapposizione compulsiva di norme, si deve rilevare che i commi in esame hanno due formulazioni parecchio disomogenee in quanto diversi sono i soggetti “attivi” delle proposizioni. Quella del dicembre scorso vede l’iniziativa in capo ai dipendenti interessati, in quella del Milleproroghe convertito il trattenimento parte dalla azienda, anche se su istanza del dirigente. Ulteriore distinzione concerne i vincoli perché le due forme di trattenimento non si pongono paletti all’aumento del personale ma per la riammissione dei cessati si fa riferimento ai “limiti delle facoltà assunzionali vigenti”.
Inoltre, diverse sono le finalità delle due norme. Di quelle reali e mascherate del Milleproroghe si è già detto nell’articolo precedente mentre quelle della legge 213/2023 sono chiaramente dirette ad attenuare le penalizzazioni pensionistiche introdotte dalla stessa legge con i commi da 157 a 165. In ambedue i commi non si fa alcun cenno ad eventuali condizioni oggettive di procedibilità delle domande. In altre parole, possono essere trattenuti e riammessi tutti indistintamente? Penso proprio di no. Provo a ipotizzare alcune situazioni soggettive rispetto alle quali è necessaria una attenta valutazione. Soggetti inidonei alla mansione specifica ovvero da tempo in malattia o infortunio, sospesi per sanzione disciplinare, sospesi dall’ordine per violazione degli obblighi vaccinali, soggetti in distacco sindacale, con valutazione negativa del Collegio tecnico, in aspettativa lunga per incarichi direzionali, mandato parlamentare o amministrativo, congedi di varo tipo. Tutte le ipotesi indicate comportano di fatto la inesigibilità della prestazione lavorativa per cui il trattenimento o, peggio, la riammissione non darebbero alla azienda datrice di lavoro alcun valore aggiunto sul piano organizzativo.
Oltre a essere inutile, l’accoglimento della domanda, nei casi in cui sussiste il trattamento economico, si potrebbe anche profilare come danno erariale. A tale proposito, tornano in campo le distinte finalizzazioni cui si accennava sopra; e se per il 164-bis non ho dubbi sul fatto che per il trattenimento sia indispensabile che il dirigente possa espletare pienamente tutte le funzioni ascritte al profilo, nell’altro caso qualche dubbio permane, in quanto la ratio della disposizione, come detto, non è la funzionalità dell’azienda ma esclusivamente un beneficio previdenziale per il dipendente.
Per come è scritta la norma, si dovrebbe trattare di un diritto potestativo, anche se il verbo “possono” e il riferimento ad una “autorizzazione” indicano che tale diritto non è pieno e incondizionato.
Ricercando, quindi, le intenzioni del legislatore, si deve rilevare che la finalità della disposizione non riguarda l’assistenza diretta o le liste d’attesa bensì gli interessi dei destinatari perché il legislatore ha premesso al comma la locuzione “tenuto conto di quanto previsto dai commi da 157 a 165” che sono quelli che intervengono sulle pensioni. Fin qui la interpretazione letterale della norma tramite i canoni dell’art. 12 delle Preleggi, ma è indispensabile leggerla anche in modo sistematico e contestualizzarla. Intendo dire che un infermiere di 65 anni inidoneo alla mansione specifica – totalmente, ma anche con forti limitazioni – è, in teoria, titolare del diritto potestativo di cui sopra. Tuttavia, il suo trattenimento non porterebbe alcun beneficio alla organizzazione e alla funzionalità della azienda. Analoghe considerazioni valgono per un chirurgo o per un anestesista.
Ma anche per altre situazioni soggettive appare necessario fare delle considerazioni di merito. Quale ragionevolezza è alla base del trattenimento di un medico con valutazioni negative o di un soggetto che è in aspettativa da anni ? Per tutte queste ragioni credo che sia necessario che la singola azienda adotti un regolamento con il quale vengano contestualizzate le condizioni per l’accoglimento delle domande di trattenimento in servizio e, ovviamente, quelle di riammissione. Il documento dovrebbe incentrare l’attenzione sulle finalità indicate dallo stesso legislatore ma fare anche esplicito riferimento ai principi costituzionali sanciti dall’art. 32 e dal primo comma dell’art 98. Insomma, un bilanciamento tra i compiti istituzionali di tutela della salute propri dell’azienda e l’interesse del dipendente a migliorare la propria posizione pensionistica fortemente penalizzata dalla stessa legge.
E ciò mediante una interpretazione del comma 146 costituzionalmente orientata al fine di dare applicazione alla norma in stretta connessione con la erogazione dei Lea e al “buon andamento” della azienda sanitaria, ma evitando nel contempo la dispersione di risorse finanziarie; infatti, a questo ultimo proposito, sono convinto che trattenere in servizio un medico o in infermiere inidoneo costituisca danno erariale. Va segnalato, in ogni caso, che sono forti i dubbi di incostituzionalità del comma 164 per aver indicato senza alcun parametro di ragionevolezza soltanto una professione sanitaria delle 22 esistenti.
Il Sole 24 Ore sanità – Stefano Simonetti
