I giudici amministrativi hanno rimesso alla Corte Costituzionale il dubbio sull’art. 11 del decreto. Nella sentenza si indica come il Comune proprietario di farmacie si possa trovare in “conflitto d’interessi” nell’identificazione delle zone in cui dovranno aprire nuove sedi, potendo favorire quelle comunali.
In varie occasioni ho sollevato più di un dubbio sulla legittimità costituzionale della devoluzione ai Comuni del potere di “identificare le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un’equa distribuzioe” prevista dall’art. 2, della legge 475/1968 così come modificato dal disposto dall’art. 11 della legge 27/12 nonché del potere di “individuare le nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio” (comma 2 art. 11 cit. Legge 47/12).
Detti dubbi spesso fatti valere dai legali dei farmacisti ricorrenti nelle procedure giudiziali radicate nei vari Tribunali Amministrativi sparsi lungo la nostra Penisola, finora non avevano mai trovato riscontro anzi erano stati ritenuti “infondati” (Tar Lazio n. 3828/13 e Tar Sardegna n. 333/2013).
Viceversa, con l’ordinanza n. 713 del 17 maggio 2013 il Tar Veneto ha rimesso l’intera vicenda alla Corte Costituzionale ritenendo “ che non sia manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 (secondo periodo del primo comma) della legge n. 475 del 1968, nel testo introdotto dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 11 del D.L. n. 1 del 2012, come convertito dalla legge n. 27 del 2012 e la questione di legittimità costituzionale del secondo comma dell’art. 11 del D.L. n. 1 del 2012, come convertito dalla legge n. 27 del 2012”.
Il Collegio giudicante ha affermato che “l’attribuzione del potere regolatorio caratterizzato da un ampio margine di discrezionalità” non può ritenersi adeguatamente delimitato dal “parametro numerico” come “non sono idonei ad assicurare un’imparziale zonizzazione delle farmacie” né i fini espressamente indicati nella norma perché “il comune ha comunque la facoltà di identificare zone, ciascuna con popolazione diversa, in modo che restino favoriti i titolari delle farmacie per le cui zone è stato previsto un maggior numero di abitanti e dunque un più ampio bacino d’utenza, nè l’intervento consultivo di Asl e Ordini dei farmacisti tenuto conto che è una partecipazione che si risolve in “pareri non vincolanti”.
Inoltre, continua l’ordinanza, “la circostanza che il Comune abbia assunto la titolarità di farmacie può indurre il Comune stesso a disegnare la zonizzazione comunale delle farmacie in modo tale da favorire le farmacie comunali, assicurando alle stesse un bacino d’utenza maggiore rispetto alle farmacie non comunali. In tal caso non si ha solo una disciplina inidonea ad assicurare un esercizio imparziale del potere regolatorio di zonizzazione, ma un vero e proprio conflitto d’interessi precedente all’esercizio del potere regolatorio”.
La Corte ora dovrà esaminare le previsioni dell’art. 11 già precisate e le disposizioni della Costituzione che il Tar assume violate, nello specifico queste sono quelle di cui all’art. 97 (sull’imparzialità della pubblica amministrazione) e all’art. 118, primo comma (principio c.d. della sussidiarietà verticale), e ciò in quanto, “la possibilità che il Comune gestisca farmacie all’atto dell’esercizio del potere regolatorio (in una delle modalità consentite ed a prescindere dall’entità del capitale) evidenzia che il livello comunale non è il livello di competenza adeguato all’esercizio del potere di zonizzazione delle farmacie”.
Ora la Corte dovrà rispondere ai dubbi sollevati dal Tar Veneto che ha ritenuto detta soluzione “rilevante” ai fini della decisione di merito.
Da tempo, anzi da subito, il sottoscritto come tanti altri colleghi hanno sollevato i propri dubbi sulla “bontà” del decreto legge 1/2012 convertito in Legge 27/12. Sarebbe valsa la pena, da parte del Governo, di tenere nella giusta considerazione dette critiche che certamente avrebbero contribuito alla stesura di norme migliori con minori contenziosi e migliori risultati.
Avv. Paolo Leopardi – Quotidiano sanità – 22 maggio 2013
